“El derecho como norma de conducta” En Teoría general del derecho, de Norbert Bobbio, (1991).
Maestría en Educación y Derechos Humanos (Cohorte XII)
Ana C Cadavid Urrego
César Alfredo
Fernando Vallejo
Jorge David Vallejo
Jorge Iván Hernández
Luis Alejandro Rivera
Paula Durán
Presentación
Comprender el concepto de Derecho, ha traído innumerables discusiones a lo largo de la historia de la dogmática jurídica. Por tanto, con el estudio de pensadores como Bobbio, no se pretende obtener una definición única y cerrada, sino por el contrario, vislumbrar las dificultades que ha traído definirlo, por la ambigüedad misma del término y su complejidad, al darse por ejemplo diversas concepciones: normativa (Defendida por Kelsen); institucionalista (Santi Romano), relacionista (Guasp y Levi); conductista (Cossio) y finalmente integradora (Propuesta entre otros por Bobbio).
Ahora bien, ¿De qué forma se entrelazan los aportes de la Obra de Bobbio, con la construcción moderna de la conciencia de libertad? será algo que se propone reflexionar a continuación y para ello, se iniciará brindando una contextualización histórica de lo que fue la Ilustración, a la luz de la construcción moderna de la conciencia de libertad. Luego se plantea una breve explicación sobre la clasificación que le da Bobbio al Derecho positivo, para posteriormente centrarnos en las dos teorías o concepciones sobre el derecho que pone en discusión el autor en este capítulo: La teoría del Derecho como Institución y la teoría del Derecho como relación intersubjetiva. Finalmente, se abordará el discurso de los derechos humanos desde las concepciones de derecho y su relación con la conciencia de libertad.
Contexto histórico de la ilustración: una mirada desde el discurso de la conciencia de la libertad
A inicios del siglo XVIII, el mundo moderno presenta una serie de transformaciones en el orden geopolítico, que relegan la funcionalidad del dogma religioso a un segundo plano y genera la preocupación por las cuestiones humanas desde la racionalidad y la idea de libertad. En este contexto, surge la ilustración como un movimiento social, cultural e intelectual que provoca una profunda renovación en Europa y somete a una crítica racional de la visión del mundo, la filosofía, la cultura y las creencias religiosas adoptadas hasta el momento. Fundamentalmente, se prioriza por situar al ser humano como un sujeto pensante, capaz de tomar decisiones y abstraer aspectos de su vida, como es el caso de la libertad.
En efecto, la ilustración representa, ante todo, un giro en la idea de libertad, el libre albedrío que dominó a occidente durante la época medieval, pasa a ser libertad como autodeterminación y autonomía, desde allí, se consolidan profundos cambios en la estructura de la sociedad, cambios en la percepción sobre la política, la destrucción del origen divino del poder y el surgimiento de las teorías contractualistas sobre la formación del Estado, la igualdad y la preocupación por los derechos humanos. En efecto, así analizó el movimiento ilustrado Kant, quien con su discurso de la libertad sitúa al ser humano como centro del universo que, autónomamente puede guiarse por las luces de su propio poder: la razón.
Ahora bien, la construcción moderna de la libertad, se consolida a partir de esta modernidad ilustrada, en la cual surgen cuestionamientos tan simples como la capacidad de
tomar decisiones, en medio de un orden político establecido, constituido por una serie de normas y reglas como lo propone Bobbio (1991) en las cuales, los instintos, pasiones e intereses generan controversia con aquello que caracteriza las instituciones y ordenamientos legales. En este caso, la comprensión del derecho como modo de conducta y el análisis de los discursos modernos de los derechos humanos, a la luz de la conciencia de la libertad, permitirán un debate mucho más amplio y significativo.
Clasificación del Derecho positivo
Bobbio habla en este primer capítulo del libro, de tres teorías explicativas del Derecho: La Estatalista o Normativa, la Institucional y la de Relación Intersubjetiva; y al generar el debate entre estas, se podría pensar que tiene un marcado énfasis por la teoría normativa. Sin embargo, el propósito de este jurista y filósofo italiano, es integrar tanto estas teorías, como los tres criterios de validación de la norma jurídica (Justicia, validez y eficacia), propósito que en este libro puede resultar no ser claro, ya que gran parte de este, se centra en proponer su teoría del formalismo jurídico, el cual es marcadamente positivista, por lo cual, se hace necesario conocer igualmente la clasificación que se propone del positivismo, para comprender porqué el análisis que se hace de estas dos teorías institucionalista y de relación intersubjetiva, parten de este enfoque ligado al formalismo jurídico y científico.
En su texto “El problema del positivismo jurídico” traducido por Ernesto Garzón Valdés, en 199l, el autor italiano, se encarga de clasificar el Derecho Positivo o Iuspositivismo en: Metodológico, Teórico e Ideológico.
Parafraseando al profesor (Bernal, 2016), el metodológico, señala que el discurso científico legítimo del derecho no es otro que el que se ocupa del estudio del derecho positivo válido y no del derecho que debería ser derecho, por lo que deja a un lado otras disciplinas diferentes a la jurídica (como la política y la religión por ejemplo). En segundo lugar: el teórico, que considera que el derecho válido, por tanto, el derecho que obliga y el que es coercible, es el que es fruto del Estado, por lo que termina por identificar positivismo jurídico con teoría estatal del Derecho. Por último, el ideológico, que considera derecho valido, solo al que es fruto de la voluntad de un órgano representantivo-democrático.
En este sentido, la obra estudiada se enmarca en el positivismo metodológico, por lo que es importante también aclarar la clasificación que hace Bobbio de las Escuelas iuspositivistas, las cuales divide en dos grupos: 1) Funcionalistas o realistas, que se centran más en garantizar que el derecho sea eficaz (Ya sea ante los jueces o ante la sociedad) y 2) Estructuralistas o normativistas, que se centran en la pregunta por la validez de la norma, a partir del ordenamiento jurídico. Es en este último en el que se ubican los trabajos de Bobbio.
La teoría del Derecho como institución.
Como se mencionaba anteriormente, para Bobbio, hay dos teorías del derecho diferentes a la teoría normativa: la teoría del derecho como institución y la teoría del derecho como relación.
Retoma la teoría del derecho como institución elaborada en Italia por Santi Romano en la obra L’ordinamento giuridico.
Para Romano, los elementos constitutivos del concepto de derecho son tres: “la sociedad como base de hecho de donde deriva su existencia el derecho; el orden, como el fin al cual tiende el derecho, y la organización como un medio para realizar el orden” (Bobbio, 1991:8).
Según Romano existe derecho cuando hay una organización de una sociedad ordenada. Esta sociedad organizada y ordenada es lo que Romano llama institución. De los tres elementos, el más importante es la organización, la razón por la cual el derecho es lo que es. Esto significa que el derecho nace en el momento en que un grupo social pasa de una fase de grupo inorgánico o inorganizado, a la fase de grupo organizado; a este fenómeno se le llama institucionalización. Se dice que un grupo social se institucionaliza cuando crea su propia organización, y por medio de ella llega a ser un ordenamiento jurídico (Bobbio, 1991).
Ejemplo: Una clase social es una forma de grupo humano, pero al carecer de una organización propia no produce un derecho propio, no es una institución. Sin embargo, una asociación para delinquir, en cuanto se manifiesta en una organización y crea su propio derecho, es una institución. Bobbio señala que se puede admitir que el derecho es producto de la vida social; pero no se puede admitir que toda sociedad sea jurídica. La teoría institucional tiene el mérito de romper el círculo que considera al derecho solamente estatal.
El Derecho desde la Relación Intersubjetiva Daniel Defoe, plasmó en su obra Robinson Crusoe (1719) con fidelidad la respuesta al interrogante planteado por Norberto Bobbio en su obra “Teoría General del Derecho” ¿El Derecho es Relación Intersubjetiva? De un lado, el hombre por sí solo no constituye derecho en tanto este se concibe con la puesta en común del arbitrio de uno con el arbitrio de otro (metafísica dei costume, trad. Italiana, Torino, Utet, 1956, Pág, 407). Del otro, es preciso que ese arbitrio responda precisamente a esa mera liberalidad de cada individuo y no a los deseos de uno u otro.
De hecho, el náufrago, bajo la premisa de responder a su propia supervivencia, reflejó las diversas teorías del derecho en el quehacer de más de veinticinco años de soledad, aferrándose de la subjetividad de sus creencias y convicciones morales y apropiándose de la intersubjetividad en sus propias normas. Sin embargo, es claro que según las consideraciones de los institucionalistas que consideran al Derecho como un producto propio de la sociedad en su conjunto, no es posible concebir una institución, ni siquiera con la llegada de Viernes, en tanto lo que se configuró fue una conjunción de intereses comunes, mera supervivencia.
Es así que la interacción entre Robinson y Viernes, refleja la situación de cuatro posibilidades desarrollada por Kant; entre Dios y hombre, hombre y esclavo, hombre y animal o cosa y
finalmente, hombre con derechos y deberes y hombre con idénticas prerrogativas y obligaciones. En la obra se desarrollan las cuatro posibilidades, concibiendo finalmente que la relación hombre-hombre, dada en menor proporción, entrega una clara definición de la intersubjetividad que se pregona de la relación en beneficio del derecho.
Pero no es suficiente según los institucionalistas que incluso en una relación de mera intención de supervivencia ante un hecho accidental, genere relaciones de derecho sin la existencia de la intersubjetividad y la organización como condiciones necesarias para la formación del orden jurídico (Norberto Bobbio, Pág, 19, 2002). Aunque la obra que me apoyo, exista en la relación, normas suficientes que regulaban las conductas individuales en su momento y colectivas con posterioridad.
Discurso de los derechos humanos actuales, enfocados en las concepciones del derecho
Partiendo de las tres miradas que Bobbio (2002) identifica en relación a las concepciones del derecho, es posible aproximar múltiples lecturas sobre derechos humanos que conjugan estos elementos. En términos generales, la maleabilidad de los derechos humanos como concepto permite que, en la producción científica generada en las últimas décadas sea posible identificar trabajos que aluden a explorar la definición teórica de estos, como han procurado autores como Carpizo (2011) o más recientemente Camacho (2016). Otros pensadores han explorado áreas colindantes de conocimiento, como han sido Giménez y Valente (2010) o Sandoval (2011) desde la categoría de políticas públicas, o Facio (2003) quien adicionalmente en esta línea ha enfocado el asunto del género. Demás esfuerzos pueden ser ubicados en los estudios de Parent (2000) quien conectó las nociones de derechos humanos con el concepto de libertad, o más recientemente Guerrero e Hinestroza (2017), quienes exploraron esta discusión desde los asuntos étnicos y raciales puntualmente.
Pese a la diversidad de temas y subtemas relacionados con los estudios sobre derechos humanos desde miradas jurídicas o relacionadas con el derecho, estos y otras investigaciones resaltan una de las conclusiones de Bobbio (2002) en tanto no es práctico diferenciar las discusiones sobre derechos humanos desde cada uno de las teorias o concepciones del derecho, sino que, por el contrario, todos conjugan la transversalidad de estas tres miradas. El panorama que se ha cernido sobre la configuración de estas discusiones en las últimas décadas puede indicar que, tanto en términos empíricos como conceptuales, la teoría de la relación, de la institución y la normativa se conjugan y complementan entre sí.
Discurso de los derechos humanos en relación con la conciencia de la libertad.
La conciencia compone el eje central y primordial de la personalidad del ser humano, en ella se estructura la conformación ética, lo que posibilita la integridad moral y el libre desarrollo de la personalidad. Desde esta dinámica hablar sobre libertad de conciencia, es hacer referencia a la elaboración intelectual del ser humano desde procesos racionales y reflexivos,
de lo cual depende su inserción o no a concepciones valóricas o creencias, desde la norma y el estado; este derecho se distingue en la manera de obrar de un individuo conforme a las propias convicciones, sin embargo, bajo el paraguas de la libertad de conciencia se pueden hacer muchas cosas, pero no todas. Dejando a consideración que "no existen derechos ilimitados" Así pues, una concepción amplia de la libertad de conciencia, debe contemplarse como una concepción también amplia de posibles limitaciones.
“Lo que se conoce hoy como derechos humanos está referido al reconocimiento de que toda persona humana, por el hecho de serlo, es portadora de atributos autónomos que deben ser reconocidos y protegidos por el Estado. Ellos son inherentes al ser humano y no requieren de ningún título específico para adquirirlos” Pedro Nikken. Estos derechos son universales, basados en la dignidad de todo ser humano desde todos los aspectos de su vida por ello ninguna persona puede ser despojada de estos, su ejercicio permite que todo hombre o mujer conformen y determinen su propia vida en condiciones de libertad, igualdad y respeto a la dignidad humana. Desde estatutos de leyes se precisan reglamentaciones entorno al tema, como es la Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 12 dan a conocer algunos contenidos del derecho a la libertad de conciencia y de religión, A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, artículo 18, argumentan que toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, artículo 13, reconocen el rol del sistema educativo de orientar hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales.
Conclusiones
La construcción de una conciencia de la libertad, surge como uno de los ideales más importantes de la ilustración moderna, la capacidad del ser humano de consolidarse como ser autónomo desde su propia razón, es el punto de partida para comprender y generar los discursos de los derechos humanos y la dignificación de una sociedad que cada vez, clama y exige la transformación de sus problemáticas y la apuesta por nuevos cambios para el bien colectivo.
Acercarnos a estas teorías sobre las diversas concepciones que existen del derecho, nos permite ver de algún modo, que la construcción académica y filosófica, está en constante actividad y debate, además de comprender, cómo la Ilustración y las corrientes racionalistas y positivistas, han jugado un papel determinante en las nuevas visiones contemporáneas del Derecho y los derechos humanos.
Finalmente, de otro lado, la conciencia de libertad desde la concepción del respeto por la igualdad, resulta una tarea compleja para el estado y en general para la sociedad, considerado desde una perspectiva de homogeneidad, concepción que aunque se haya intentado
transformar en el transcurso de la historia humana por una visión plural y diversa, se ve generalizado en la cotidianidad el temor a lo diferente, creando una libertad coercitiva, la sociedad se aferra aún a lo conocido, lo “normal”, a la tradición guardando fidelidad a ello, como si de esto dependiera su vida, este miedo se visualiza en la libertad de conciencia, derecho el cual se ha materializado en muchas normas, pero al aplicarlo a la realidad no logra ser igualitario, pues de él depende desarrollar a nivel social una sensibilidad hacia la diversidad de factores y características culturales, sociales y personales de cada individuo.
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